Wettbewerb im ÖPNV

Wettbewerb schafft gemeinhin Anreize für mehr Effizienz, Kundenorientierung und Innovation. Qualität und Preise der Angebote werden verbessert zum Vorteil von Unternehmen, Mitarbeitenden und Kund*innen. Das gilt auch für den Wettbewerb im ÖPNV.

Allerdings sehen sich die Akteure hier vor große Herausforderungen gestellt, denn der ÖPNV-Markt unterscheidet sich von anderen Märkten. Das Produkt kann nicht auf Vorrat produziert werden, ist im Regelfall nicht kostendeckend und im Rahmen der öffentlichen Daseinsvorsorge unverzichtbar. Ein gutes ÖPNV-System setzt zudem voraus, dass die Angebote mehrerer Wettbewerber innerhalb eines Verkehrsraums koordiniert und ohne Übergangsbarrieren für die Kund*innen nutzbar sind (abgestimmte Fahrpläne, einheitliche Tarife etc.).

Da sich der Wettbewerb von Leistungsanbietenden bei öffentlichen Aufträgen in vielen Wirtschaftsbereichen bewährt hat, dreht sich die Diskussion letztlich um das "Wie" in einem durch den Wettbewerb bestimmten Markt.

Um negative Auswirkungen (Marktversagen) auf die Angebotsqualität durch einen direkten Wettbewerb zwischen den Verkehrsunternehmen "auf der Straße" zu vermeiden, "simuliert" eine zuständige Behörde den Wettbewerb durch die Ausschreibung von Aufträgen zur Durchführung von Bahn- oder Busverkehren über einen bestimmten Zeitraum. Um diese Aufträge können sich die Verkehrsunternehmen dann bewerben. Es soll also keinen unmittelbaren Wettbewerb der Verkehrsunternehmen „im Markt“ um den Fahrgast geben, sondern nur noch einen Wettbewerb“ „um den Markt“ der öffentlichen ÖPNV-Aufträge. ÖPNV-Leistungen unterliegen deshalb in hohem Maße einer staatlichen Regulierung, wobei das Europarecht die zentralen Vorgaben für den Wettbewerb und die Marktzugangsordnung festlegt.

EU-Recht

Auslöser der Diskussionen um den Fortbestand des seinerzeitigen Ordnungsrahmens des ÖPNV-Marktes in Deutschland und der Finanzierungspraxis des deutschen ÖPNV war bereits Ende der 1960iger Jahre die Rechtsentwicklung auf europäischer Ebene durch die Verordnung (EWG) 1191/69, zuletzt in der Fassung der Änderungsverordnung (EWG) 1893/91 vom 20.06.1991. Damit wurde die rechtliche Neuordnung des ÖPNV in Europa in Richtung „mehr Wettbewerb“ bereits eingeleitet. Allerdings sollten Verkehrsunternehmen im Anwendungszeitraum der VO (EWG) Nr. 1191/69 grundsätzlich noch von den nationalen Verpflichtungen des „öffentlichen Dienstes“ befreit werden, um mehr Wettbewerb zu ermöglichen. In den wenigen verbleibenden Ausnahmefällen, in denen gemeinwirtschaftliche Leistungen vertraglich vereinbart oder auferlegt werden durften, sollten die Verkehrsleistungen wenigstens zu den „geringsten Kosten für die Allgemeinheit“ erbracht werden. Die Verordnung (EWG) 1191/69 legte damit den ersten Grundstein für mehr Wettbewerb und Kostenkontrolle im ÖPNV.

VO (EG) Nr. 1370/2007 in der Gestalt der Änderungsverordnung (EU) Nr. 2016/2338

Ca. 30 Jahre später ist am 03.12.2009 die Nachfolgeverordnung VO (EG) Nr. 1370/2007 in Kraft getreten. Diese Verordnung wurde im Rahmen des 4. Eisenbahnpaktes mit Änderungsverordnung (EU) 2016/2338 vom 14. Dezember 2016 mit Wirkung zum 24.12.2017 novelliert (konsolidierte Fassung VO (EG) Nr. 1370/2007). Die Änderungen betreffen allerdings hauptsächlich den Wettbewerb im SPNV.

Seit dem 03.12.2019 ist die Verordnung in allen ihren Teilen unmittelbar geltendes Recht in den Mitgliedstaaten der EU. Der 10jährige Übergangszeitraum in Art. 8 Abs. 2 Satz 2 VO (EG) Nr. 1370/2007 für die schrittweise Anpassung des nationalen Rechts an die vergaberechtlichen Bestimmungen der Verordnung ist seit diesem Stichtag beendet. Ausnahmen von den Inhalten der Verordnung sind – mit Ausnahme weniger Altverträge – insofern nicht mehr zulässig.

Die maßgebliche Neuerung der VO (EG) Nr.1370/2007 liegt darin, dass nicht mehr – wie noch in der VO (EWG) 1191/69 – nur Wettbewerb im ÖPNV gefordert wird, sondern in Abkehr von der Idee des „freien Spiels des Marktes“ ein „regulierter Wettbewerb“ um die Erbringung allgemeinwohlorientierter Personenbeförderungsdienstleistungen. Kurz: Es soll Marktversagen im ÖPNV über regulatorische Eingriffe in den Wettbewerb verhindert werden (vgl. Art. 1 VO (EG) Nr. 1370/2007). Die VO (EG) Nr. 1370/2007 bestimmt deshalb, wie die im nationalen Recht zuständigen Behörden sowohl in Ausnahme des EU-Beihilfenverbots (Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV) als auch in Ausnahme des allgemeinen Wettbewerbsgrundsatzes (vgl. Art. 106 Abs. 1 AEUV) in den Personenbeförderungsmarkt intervenieren können, um öffentliche Personenverkehrsdienste von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse sicherzustellen.

Eine Präzisierung der Interventionsberechtigung zuständiger Behörden in den freien, nicht regulierten ÖPNV-Wettbewerb hat die Europäische Kommission in ihrer aktuellen amtlichen, jedoch gleichwohl im Außenverhältnis nicht rechtsverbindlichen Auslegungsleitlinie zur VO (EG) Nr. 1370/2007 vom 22.06.2023, C222/1 vorgenommen. Die Europäische Kommission will gemeinwirtschaftliche Verpflichtungen als rechtliche Voraussetzungen für Ausnahmen vom Wettbewerbsprinzip, insbesondere vom Beihilfenverbot, nur noch auf der Grundlage eines dreistufigen Tests anerkennen. Dieser Test weist den tatsächlichen Bedarf und die Verhältnismäßigkeit der Marktintervention nach. Zuständige Behörden sollen danach vor jeder Interventionsentscheidung 

1. prüfen, ob tatsächlich eine Nachfrage seitens der Nutzer besteht (Bedarfsanalyse),
2. prüfen, ob diese Nachfrage von den Marktteilnehmern nicht, und sei es nur teilweise, ohne gemeinwirtschaftliche Verpflichtungen befriedigt werden kann (Marktanalyse),
3. letztendlich dem Ansatz den Vorzug geben, der zur Erfüllung des so ermittelten Bedarfs den freien Wettbewerb am wenigsten einschränkt und das ordnungsgemäße Funktionieren des Binnenmarkts am wenigsten beeinträchtigt (Interventionsanalyse).

Gelangt die dreistufige Prüfung zu dem Ergebnis, dass der Markt die Leistungen nicht benötigt oder der Markt die angestrebten Leistungen eigenständig, d.h. ohne Interventionen, erbringen würde, darf keine gemeinwirtschaftliche Verpflichtung festgelegt und entsprechend kein öffentlicher Dienstleistungsauftrag mit Ausgleichleistungen oder ausschließlichen Rechten vergeben werden. 

Um einen Widerspruch zu Erwägungsgrund 7 der VO (EG) Nr. 1370/2007 aufzulösen, wonach Studien und Erfahrungen in den Mitgliedstaaten bereits gezeigt hätten, dass die Einführung eines regulierten Wettbewerbs zu einem besseren und günstigeren ÖPNV-Angebot führe, ist nach Auffassung der Kommission in regulierten nationalen ÖPNV-Märkten jedoch nur die erste Voraussetzung (die Bedarfsanalyse) erforderlich, um eine Intervention zu rechtfertigen. In offenen Wettbewerbsmärkten hingegen will die Kommission an der dreistufigen Prüfung festhalten. Solange es also im PBefG neben dem gemeinwirtschaftlichen Marktzugangsverfahren nach der VO (EG) Nr. 1370/2007 auch ein eigenständiges und vorrangiges Marktzugangsverfahren für eigenwirtschaftliche Verkehre außerhalb der VO (EG) Nr. 1370/2007 geben soll, ist vor einer Intervention zuständiger Behörden die dreistufige Bedarfsprüfung im vorbeschriebenen Sinne vorzunehmen. Mit der Verordnung ist insofern erstmals ein Interventionsregime für die Sicherstellung ausreichender ÖPNV-Leistungen über die Vergabe öffentlicher Verkehrsaufträge oder die Konzessionierung öffentlicher Personenverkehrsdienste geschaffen worden, welches Marktversagen im ÖPNV ausgleichen soll. Danach müssen die jeweils national zuständigen Behörden zunächst den Bedarf für lokale Personenverkehrsdienste auf der Grundlage objektiver Grundlagen feststellen und – sofern die Verkehrsdienste nicht kommerziell im Wettbewerb erbracht werden können, diese in transparenten und fairen Verfahren an die Betreiber dieser Dienste vergeben. Dabei gilt das Transparenzerfordernis gemäß Art. 7 Abs. 2 der VO (EG) Nr. 1370/2007 – anders als im allgemeinen Vergaberecht – sogar für den Fall einer zulässigen Inhouse-​Vergabe an einen internen Betreiber.

Auf diese Weise wurde das allgemeine Vergaberecht nicht nur um ein spezielles ÖPNV-Vergaberecht ergänzt, sondern jeder öffentliche Personenbeförderungsauftrag muss, um die Ausnahmen vom EU-Wettbewerbsgrundsatz zu rechtfertigen, bestimmte obligatorische Inhalte aufweisen. Daraus ergeben sich unter anderem die nachfolgenden Konsequenzen für die Erteilung und die Inhalte öffentlicher Dienstleistungsaufträge:

• Ausschließliche Rechte und/oder finanzielle Ausgleichsleistungen können ausschließlich auf der Grundlage eines öffentlichen Dienstleistungsauftrags (öDA) gewährt werden. Abgesehen von bestimmten Ausnahmen unterliegen öffentliche Dienstleistungsaufträge der Ausschreibungspflicht. Hierbei sind verschiedene Handlungsformen zulässig (Verträge, Gesetze, Verwaltungsregelungen, Bedingungen für die Betrauung interner Betreiber).
• In öffentlichen Dienstleistungsaufträgen sind u.a. die zu erfüllenden gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen klar zu definieren und die Parameter, anhand derer die Ausgleichsleistungen berechnet werden, in objektiver und transparenter Weise vorab festzulegen.
• Öffentliche Verkehrsdienste können selbst erbracht oder – ohne Ausschreibungswettbewerb – einem „internen Betreiber” übertragen werden (Inhouse-Vergabe), sofern der Auftraggeber über diesen eine Kontrolle ausübt wie über seine eigenen Dienststellen. In diesem Fall gilt für die Betreiber ein Beteiligungsverbot an Ausschreibungen in anderen Regionen. Zudem gilt das Verbot der Überkompensation. Handelt es sich um einen internen Betreiber, der im Gebiet mehrerer Aufgabenträger agiert, müssen diese die Inhouse-Vergabe als „Gruppe von Behörden“ gemeinsam durchführen, sofern sie nicht diese Aufgaben an eine Behörde übertragen.
• Öffentliche Dienstleistungsaufträge mit Konzessionscharakter unter einem geschätzten jährlichen Wert von 1 Mio. € oder unter einer jährlichen Verkehrsleistung von 300.000 km sowie Dienstleistungsaufträge im Eisenbahnverkehr (ohne U-Bahnen und Straßenbahnen) können direkt vergeben werden. Werden öffentliche Dienstleistungsaufträge an kleine oder mittlere Unternehmen mit nicht mehr als 23 Fahrzeugen vergeben, können die Schwellenwerte verdoppelt werden. Für öffentliche Aufträge mit Beschaffungscharakter gelten jedoch weiterhin die Schwellenwerte des Kartellvergaberechts.
• Die Laufzeit der öffentlichen Dienstleistungsaufträge soll für Busverkehrsdienste höchstens 10 Jahre, für Schienenverkehrsdienste höchstens 15 Jahre betragen (bei Direktvergabe im Eisenbahnverkehr höchstens 10 Jahre). Umfasst der öffentliche Dienstleistungsauftrag mehrere Verkehrsträger, so kann dieser insgesamt auf 15 Jahre befristet werden, wenn der Verkehr mit schienengebundenen Verkehrsträgern mehr als 50% des Werts der betreffenden Verkehrsdienste ausmacht. Falls die Betreiber zudem erhebliche Investitionen für die Erbringung der Verkehrsdienstleistungen tätigen müssen, kann die Laufzeit der Dienstleistungsaufträge um die Hälfte verlängert werden.

Die Änderungsverordnung (EU) 2016/2338 enthält weitere Voraussetzungen für die Inhalte öffentlicher Dienstleistungsaufträge, die es jetzt zu beachten gilt:

• Gemeinwirtschaftliche Verpflichtungen bedürfen jetzt einer Spezifikation. Die Spezifikation muss mit den politischen Zielen für den öffentlichen Verkehr in den jeweiligen Mitgliedstaaten im Einklang stehen (vgl. Art. 2a VO (EG) Nr. 1370/2007).
• Ein Strategiepapier soll die politischen Ziele für den öffentlichen Verkehr darstellen und aufzeigen, wie diese zu vertretbaren Kosten erreicht und auch langfristig zu vertretbaren Kosten erfüllt werden können. Mit Strategiepapier ist im deutschen Recht der Nahverkehrsplan gemeint.
• Jeder öffentliche Dienstleistungsauftrag muss den betrauten Betreiber zudem verpflichten, der zuständigen Behörde noch vor Beendigung des Auftrags alle für die (erneute) Vergabe der öffentlichen Dienstleistungsaufträge wesentlichen Informationen zur Verfügung zu stellen. Hierbei ist der legitime Schutz vertraulicher Geschäftsinformationen zu gewährleisten. Gefordert werden Informationen über Fahrgastnachfrage, Tarife, Kosten und Einnahmen im Zusammenhang mit den öffentlichen Personenverkehrsdiensten, die Gegenstand des wettbewerblichen Vergabeverfahrens und für den Betrieb der erforderlichen Fahrzeuge relevant sind. Damit soll interessierten Parteien die Abfassung fundierter Geschäftspläne ermöglicht werden. Die Nichteinhaltung der vorgenannten Bestimmungen kann Gegenstand einer rechtlichen Überprüfung sein.

Ein öffentlicher Dienstleistungsauftrag wird damit in übergeordnete politische / strategische Ziele eingebettet (Strategiepapier). Diese werden auf der Planungsebene in konkrete Maßnahmen bzw. Maßnahmenbündel überführt (Spezifikation der zu erbringenden Leistungen) unter Beachtung der damit verbundenen Kosten. Schließlich muss jeder öffentliche Dienstleistungsauftrag über den verbindlich zu vereinbarenden Informationsherausgabeanspruch bereits die Durchführung des ihm nachfolgenden Vergabeverfahrens vorbereiten.

Die Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 hat also maßgebliche Bedeutung für die lokale Organisation, Vergabe und Finanzierung öffentlicher Personenbeförderungsdienste und ändert das Verhältnis zwischen Aufgabenträgern und Verkehrsunternehmen fundamental in Richtung eines Besteller-Ersteller-Prinzips.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen

Entscheidet eine Behörde, eine Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse einem Dritten zu übertragen, so muss die Auswahl des Betreibers weiterhin unter Einhaltung des für das öffentliche Auftragswesen und Konzessionen geltenden Gemeinschaftsrechts, das sich aus den Artikeln 43 bis 49 des AEU-Vertrags ergibt, sowie der Grundsätze der Transparenz und der Gleichbehandlung erfolgen. Diese rechtlichen Vorgaben des EU-Rechts sind im deutschen Recht im Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) umgesetzt worden.

Öffentliche Dienstleistungsaufträge im ÖSPV (Busse und Straßenbahnen), die Beschaffungscharakter aufweisen, müssen weiterhin nach GWB ausgeschrieben werden und bleiben von den vergaberechtlichen Sonderbestimmungen der VO (EG) Nr. 1370/2007 unberührt. Gemäß Art. 5 Abs. 1 Satz 1 VO (EG) Nr. 1370/2007 werden öffentliche Dienstleistungsaufträge zwar grundsätzlich nach Maßgabe dieser Verordnung vergeben, das gilt aber ausdrücklich nur für Eisenbahnen (SPNV) und für Konzessionsvergaben im ÖSPV. Öffentliche Dienstleistungsaufträge gemäß der Definition in den Richtlinien 2004/17/EG oder 2004/18/EG sowie deren Nachfolgerichtlinien 2014/24/EU und 2014/25/EU für öffentliche Personenverkehrsdienste mit Bussen und Straßenbahnen müssen hingegen weiterhin gemäß den in jenen Richtlinien vorgesehenen Verfahren vergeben werden, sofern die Aufträge nicht die Form von Dienstleistungskonzessionen annehmen.

Saubere-Fahrzeuge-Beschaffungs-Gesetz

Das Saubere-​Fahrzeuge-Beschaffungs-Gesetz (SaubFahrzeugBeschG) ist zur Umsetzung der EU-​Richtlinie (EU) 2019/1161 über die Förderung sauberer und energieeffizienter Straßenfahrzeuge (Clean Vehicles Directive, kurz CVD) am 15. Juni 2021 in Kraft getreten. Erstmals werden hierdurch bei der öffentlichen Auftragsvergabe verbindliche Mindestziele für die Beschaffung emissionsarmer und emissionsfreier Pkw sowie leichter und schwerer Nutzfahrzeuge vorgegeben, insbesondere für Busse im ÖPNV.

Die Mindestziele für emissionsarme und emissionsfreie Busse im ÖPNV (sog. CVD-Quote) liegen für den ersten Referenzzeitraum (August 2021 bis Ende 2025) bei 45 %. Dieser Anteil an neu beschafften Bussen muss über einen Antrieb mit alternativen Kraftstoffen verfügen wie Strom, Wasserstoff, Erdgas, synthetische Kraftstoffe oder Biokraftstoffe. Für den zweiten Referenzzeitraum (Januar 2026 bis Ende 2030) erhöht sich der Anteil auf 65 %. Darüber hinaus muss mindestens die Hälfte der beschafften Busse emissionsfrei sein, d.h. weniger als 1 g CO2/km ausstoßen wie z. B. Elektro- bzw. Brennstoffzellenfahrzeuge.

Das SaubFahrzeugBeschG adressiert mit seiner Verpflichtung zur Einhaltung der maßgeblichen Quoten sowohl die Aufgabenträger als öffentliche Auftraggeber (§ 99 GWB) als auch Verkehrsunternehmen, die die Eigenschaft eines Sektorenauftraggebers (§ 100 GWB) erfüllen. Letzteres trifft insbesondere auf kommunale Verkehrsunternehmen zu, die den öffentlichen Dienstleistungsauftrag im Wege der Inhouse-Vergabe erhalten haben. Öffentliche Auftraggeber und Sektorenauftraggeber müssen sowohl im Rahmen der Beschaffung von Verkehrsleistungen (Verkehrsverträge mit Betreibern oder Subunternehmern) als auch bei der Beschaffung von Fahrzeugen, die CVD-Quoten einhalten. Je Gebietskörperschaft muss die maßgebliche CVD-Quote pro Zeitraum jedoch nur insgesamt erreicht werden, d.h. die Verpflichtung aus unterschiedlichen Beschaffungssituationen, z.B. dem öffentlichen Dienstleistungsauftrag, eventuellen Subunternehmerverträgen und aus Fahrzeugbeschaffungen des Betreibers müssen nicht jeweils einzeln diese Quoten erfüllen, sondern nur in Summe. 

ÖPNV-Landesgesetz

Auf der Ebene des Landesrechts regelt in NRW das Gesetz über den öffentlichen Personennahverkehr in Nordrhein-Westfalen (ÖPNVG NRW) die Definition, die Zuständigkeiten und die Finanzierung des ÖPNV.

Gemäß § 1 Abs. 1 ÖPNVG NRW ist ÖPNV eine Aufgabe der Daseinsvorsorge. Gemäß § 3 Abs. 1 ÖPNVG NRW ist die Planung, Organisation und Sicherstellung des ÖPNV-Daseinsvorsorgeauftrags eine freiwillige Aufgabe der Kreise und kreisfreien Städte. Die Aufgabenträger sind also eindeutig zur Intervention in den Personenbeförderungsmarkt befugt und daher gemäß § 3 Abs. 2 ÖPNVG NRW auch zugleich die zuständige örtliche Behörde gemäß der Definition in Art. 2 lit. b) VO 1370/2007.

Das Marktzugangsverfahren nach der VO (EG) Nr. 1370/2007 und § 8a/b PBefG kann also nur von einer Kommune initiiert werden, die über die Aufgabenträgerfunktion verfügt. Andere Kommunen sind entweder auf den Aufgabeträger angewiesen oder müssen sich die Aufgabe der zuständigen Behörde von diesem übertragen lassen.

Der öffentliche Straßenpersonenverkehr (ÖSPV, d.h. ÖPNV ohne den Schienenpersonennahverkehr) in Deutschland wird durch Unternehmen in mehrheitlich kommunalem Eigentum dominiert. Deren Erträge ergeben sich nicht allein aus den Fahrgeldeinnahmen. Im Sinne der Daseinsvorsorge haben die jeweiligen Eigentümer (z.B. Städte, Gemeinden, Landkreise) die ungedeckten Kosten des Unternehmens direkt ausgeglichen. Dieser Mechanismus war viele Jahre eingespielte Praxis der ÖPNV-Finanzierung in Deutschland.

Da der direkte Defizitausgleich der Unternehmen durch den Eigner vor Inkrafttreten der VO Nr. 1370/2007 wie „sonstige Erträge im handelsrechtlichen Sinne” (vgl. § 8 (4) PBefG) behandelt wurde, ergab sich rechtlich unter bestimmten Bedingungen ein nicht zuschussbedürftiger, d.h. eigenwirtschaftlicher Verkehr. Hierdurch kam bislang bei der Mehrzahl der Verkehre ein Ausschreibungswettbewerb nicht zum Tragen, obwohl sie – streng betrachtet – zuschussbedürftig waren.

Die wohl einschneidendste Änderung für kommunale Verkehrsunternehmen im neuen PBefG ist deshalb, dass sich ihr Genehmigungsstatus von der Eigen- in die Gemeinwirtschaftlichkeit ändert. Denn der Begriff der Eigenwirtschaftlichkeit wurde im novellierten und an die VO (EG) Nr. 1370/2007 angepassten PBefG so eng gefasst, dass eigenwirtschaftlich nur noch solche Verkehre sein können, die ohne kommunale Ausgleichsleistung und die Gewährung von ausschließlichen Rechten auskommen. Damit ist, anders als nach der alten Rechtslage, z.B. für Verkehrsleistungen, die im steuerlichen Querverbund finanziert werden, die Eigenwirtschaftlichkeit per definitionem ausgeschlossen.

Die Verabschiedung der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 hat jedoch trotzdem insbesondere für kommunale Verkehrsunternehmen entscheidend zur Rechtssicherheit im öffentlichen Personenverkehr auf Schiene und Straße beigetragen. Denn anders als vor Inkrafttreten der VO (EG) Nr. 1370/2007 müssen kommunale Verkehrsunternehmen nicht mehr nachweisen, dass sie entsprechend dem unbestimmten 4. Altmark Trans-Kriterium des EuGH „durchschnittlich, gut geführt“ sind. Sie können vielmehr gemäß dem Anhang zur VO (EG) Nr. 1370/2007 eine Vollkostenkompensation ihrer ÖPNV-spezifischen Aufwendungen erhalten (abzüglich aller Einnahmen und zuzüglich eines Anreizelements), ohne beihilfenrechtliche Risiken einzugehen.

Voraussetzung für die beihilfenrechtliche Absicherung der Finanzierung ist im Anwendungsbereich der VO (EG) Nr. 1370/2007 jedoch nicht mehr allein das Vorhandensein eines formalen Betrauungsaktes bzw. nach neuer Sprachregelung eines öffentlichen Dienstleistungsauftrags und dessen beihilfenrechtskonforme Ausgestaltung, sondern dessen ordnungsgemäße Erteilung in einem vergaberechtskonformen Verfahren. Das zeigen nicht zuletzt die zahlreichen Vergabenachprüfungsverfahren, die es in den letzten Jahren gegen Direktvergaben öffentlicher Dienstleistungsaufträge an kommunale Verkehrsunternehmen gegeben hat.

Das Erfordernis einer vergaberechtskonformen Erteilung des öffentlichen Dienstleistungsauftrags gilt zudem nicht nur am Anfang des Betrauungszeitraumes, sondern auch für jede wesentliche Veränderung des Auftrags während dessen Laufzeit.

Vor dem Hintergrund der aktuellen Situation ergeben sich folgende Akteure:

EU-Kommission

betrachtet den „regulierten Wettbewerb” als wirtschaftlichstes Marktordnungsprinzip im ÖPNV, um den Grundsatz eines wettbewerbsorientierten EU-Binnenmarktes mit dem ebenfalls im Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) verankerten Bekenntnis zur lokalen Daseinsvorsorge (den so genannten Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse gemäß Art. 106 Abs. 2 AEUV) in Einklang zu bringen. Im Einklang mit der EuGH-Rechtsprechung sind danach unter bestimmten Voraussetzungen auch Direktvergaben öffentlicher Dienstleistungsaufträge an interne Betreiber erlaubt.

Nach der jüngsten Auslegungsleitlinie müssen Interventionen in den freien Wettbewerb jedoch vorab über eine dreistufige Marktanalyse gerechtfertigt werden, um insbesondere beihilfenrechtskonforme Interventionen durchführen zu dürfen. 

Nationaler Gesetzgeber

hat das Personenbeförderungsgesetz (PBefG) an die EU-Marktzugangsverordnung für den ÖPNV insoweit angepasst, als dort neben wettbewerblichen Verfahren auch die in der VO (EG) Nr. 1370/2007 vorgesehene Möglichkeit der Direktvergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge zugelassen wird (vgl. OLG München, Vergabe 14/15, Beschluss vom 31.03.2016). Die nationale Gesetzgebung erfüllt damit ihre Schlüsselfunktion in der Abstimmung zwischen den Anforderungen des EU-Rechts und der besonderen Struktur des deutschen ÖPNV-Marktes.

Aufgabenträger

erkennen einerseits im regulierten Wettbewerb eine steigende Verantwortung bei der Gestaltung und Vergabe von Verkehrsdienstleistungen, sehen andererseits auch zusätzliche Aufgaben und hiermit verbundene Kosten, die ggf. nicht durch Ausschreibungsgewinne gedeckt werden können (Differenz zwischen den Kosten einer im Ausschreibungswettbewerb vergebenen Leistung und den Kosten der gleichen Leistung bei Direktvergabe/öffentlichem Dienstleistungsauftrag). Zudem stehen sie vor der Situation, dass eigenwirtschaftliche Anträge beabsichtigte Inhouse-Vergaben gefährden können.

Kommunale Verkehrsunternehmen

müssen zusammen mit Ihren Eigentümern die bestehenden Eigentümerstrukturen im Fall einer beabsichtigten Direktvergabe von Verkehrsdienstleistungen / öffentlichem Dienstleistungsauftrag so weiterentwickeln, dass sie den Anforderungen der EU-Verordnung  bzw. dem allgemeinen Vergaberecht genügen (in beiden Fällen gilt z. B. „Kontrolle wie über eine eigene Dienststelle“).

„Global Player”

sehen unter den Bedingungen des kontrollierten Wettbewerbs potenzielle neue Märkte in Ländern, in denen bislang der Markteintritt für "Newcomer” eher schwer zu realisieren war (z. B. in Deutschland).

Mittelständische private Busunternehmen

befinden sich in einer ambivalenten Situation. Einerseits eröffnet Wettbewerb neue Chancen, um unmittelbar (d.h. nicht als Nachunternehmer eines kommunalen Verkehrsunternehmens) in den ÖPNV-Verkehrsmarkt einzutreten. Andererseits besteht die Gefahr, dass der Umfang ausgeschriebener Leistungen (z. B. Ausschreibungslose mit einem Fahrzeugbedarf von 50 oder 100 Bussen) bzw. besondere Leistungsanforderungen (z. B. nur Einsatz von Neufahrzeugen) die Kapitalkraft und Leistungsfähigkeit mittelständischer Unternehmen übersteigen. Ebenso besteht die Gefahr, dass ggf. noch vorhandene Altkonzessionen für einzelne Linien im Rahmen anstehender Inhouse-Vergaben oder Ausschreibungen des Aufgabenträgers verloren gehen.

Vor dem rechtlichen Hintergrund entstehen für die Aufgabenträger folgende Handlungserfordernisse:

Festlegung einer Strategie

Der aktuelle Rechtsrahmen stellt die Aufgabenträger zunächst vor die Frage, ob sie auf den Genehmigungswettbewerb bzw. eigenwirtschaftliche Verkehre in Verbindung mit allgemeinen Vorschriften setzen oder aber in den Markt über öffentliche Dienstleistungsaufträge intervenieren möchten. Trifft letzteres zu, sind sie an die förmlichen Verfahrensschritte der VO 1370/2007 und an das allgemeine Vergaberecht gebunden. Danach stellt sich die Frage, ob eine Direktvergabe bzw. eine Inhouse-​Vergabe erfolgen oder eine Ausschreibung durchgeführt werden soll. Die Abwägung dieser Fragen wird meist durch strukturelle Voraussetzungen vor Ort wesentlich beeinflusst:

• Eigenes kommunales Verkehrsunternehmen vorhanden: öDA mit Direktvergabe nach VO 1370/2007 (bei Dienstleistungskonzessionen trägt der Betreiber das überwiegende Betriebsrisiko) oder nach allgemeinem Vergaberecht.
• Kleinere private Verkehrsunternehmen vorhanden: Direktvergabe unter Schwellenwerten, was jedoch nur im Rahmen von Konzessionen möglich ist.
• Keine oder wenige Finanzmittel für den ÖPNV vorhanden: Genehmigungswettbewerb mit bewusst niedrig gehaltenen Anforderungen an das Verkehrsangebot (z.B. nur einen Höchsttarif, der über allgemeine Vorschriften festgelegt wird).
• Steuerungsinteresse sowohl bzgl. Anforderungen an das Verkehrsangebot als auch bzgl. Ausgleichszahlungen: öDA nach Ausschreibung der Verkehre.

Die Aufgabenträger sind nicht verpflichtet, nur ein Verfahren anzuwenden. Je nach strukturellen Voraussetzungen können für Teilnetze/Linienbündel auch unterschiedliche Verfahren zum Tragen kommen.

Entscheidend für die strategische Gestaltungskompetenz der Aufgabenträger ist die Vorabbekanntmachung gemäß PBefG § 8a (2), in der das gewünschte Verkehrsangebot im Vorfeld des Genehmigungsprozesses (d.h. bei Neu- oder Wiedererteilung von Linienkonzessionen) konkretisiert werden muss. Ebenso kann die Vorabbekanntmachung Angaben darüber enthalten, inwieweit eine Vergabe als Gesamtleistung beabsichtigt wird (Netz, Teilnetz, Linienbündel, Linie). Damit wird der Aufgabenträger in die Lage versetzt, „Rosinenpickerei“ zu vermeiden. Es empfiehlt sich, Vorabbekanntmachung und Nahverkehrsplan miteinander zu synchronisieren.

Voraussetzung zur Vergabe von Teilnetzen bzw. Linienbündeln ist eine Harmonisierung der Konzessionslaufzeiten.

Konkretisierung des gewünschten Verkehrsangebotes im Nahverkehrsplan

Den Aufgabenträgern obliegt es gemäß PBefG §8 (3), die Anforderungen an eine „ausreichende Verkehrsbedienung“ in einem Nahverkehrsplan festzulegen. Auf diese Anforderungen kann dann auch eine Vorabbekanntmachung gemäß PBefG §8a (2) Bezug nehmen (s.o.). Die Kriterien zur Definition dieser ausreichenden Verkehrsbedienung sind folgende:

• Umfang des Verkehrsangebotes (z. B. Linienweg, Haltestellen, Bedienungshäufigkeit, Bedienungszeitraum, Grundtakt, Fahrzeuggröße),
• Qualität des Verkehrsangebotes (z. B. Haltestellenausstattung, Fahrzeugtypen, Fahrzeugausstattung, Grenzwerte für die Fahrzeugauslastung, Pünktlichkeit, Fahrgastinformation, Fahrgastrechte, Beschwerdemanagement, Fahrerqualifikation),
• Barrierefreiheit (in der Definition der Qualität des Verkehrsangebotes subsumiert),
• Umweltqualität (z. B. Emissionsgrenzwerte, Abgasnorm, Antriebstechnik),
• Vorgaben für die verkehrsmittelübergreifende Integration der Verkehrsleistung (z. B. Anschlüsse, Anschlusssicherung, Einbindung in einen ITF, Gemeinschaftstarif, Vertriebswege).

Darüber hinaus können im Nahverkehrsplan Teilnetze bzw. Linienbündel definiert werden. Dies dient der Abwehr der „Rosinenpickerei“, d.h. der Herauslösung einzelner ertragreicher Linien durch eigenwirtschaftliche Anträge (vgl. PBefG §13 (2) 3d). Nach den aktuellen Auslegungsleitlinien der Europäischen Kommission zur VO (EG) Nr. 1370/2007 darf eine Bündelung aber nur mit positiven Netzeffekten begründet werden.

Wichtig ist, dass der Nahverkehrsplan im Rahmen eines Handlungskonzeptes Gestaltungsmöglichkeiten zur Weiterentwicklung des Verkehrsangebotes offenlässt, ohne Rückwirkungen auf das gewählte Vergabeverfahren.

Die Aufgabenträger können also mithilfe des Nahverkehrsplans einen sehr detaillierten Rahmen setzen. Damit besitzen sie auch die Gestaltungshoheit für das ÖPNV-Angebot und können den Marktzugang entscheidend lenken. Die Ausfüllung dieser Rolle bedingt jedoch entsprechendes „Know-How“ und politische Unterstützung, da die Erfüllung (und Kontrolle!) detailliert vorgegebener Anforderungen auch finanziert werden muss. Im Gegensatz dazu können vage gehaltene Anforderungen (gewollt oder ungewollt) die Etablierung oder Beibehaltung eigenwirtschaftlicher Verkehre begünstigen.

Abstimmung grenzüberschreitender Verbindungen

Benachbarte Aufgabenträger haben ihre Nahverkehrspläne aufeinander abzustimmen. Hierbei stellt sich die Frage, wie genehmigungsrechtlich mit grenzüberschreitenden Linien zu verfahren ist (sog. ausbrechende Verkehre). Dies gilt ganz besonders dann, wenn die Aufgabenträger unterschiedliche Vergabestrategien anwenden. Grundsätzlich stehen folgende Möglichkeiten zur Verfügung, wobei stets ein Einvernehmen zwischen den Aufgabenträgern erforderlich ist:

• einem eigenwirtschaftlichen Antrag wird stattgegeben,
• ein Aufgabenträger vergibt die gesamte Linie im Rahmen eines öDA auf eigene Rechnung an „sein“ Verkehrsunternehmen,
• ein Aufgabenträger vergibt die gesamte Linie im Rahmen eines öDA an „sein“ Verkehrsunternehmen, schließt aber mit dem anderen Aufgabenträger eine Vereinbarung zur anteiligen Kostenübernahme ab (z. B. entsprechend der Satzung der Verkehrsverbünde, sofern dort entsprechende Verfahren festgelegt sind),
• die Aufgabenträger vergeben die Linie als Gemeinschaftskonzession im Rahmen ihrer öDA an ihre Verkehrsunternehmen und legen dabei die Modalitäten zur Aufteilung der Kosten und Erlöse fest; dabei ist zu berücksichtigen, dass eine Trennung der Konzession an der Grenze der Aufgabenträger nicht mehr zulässig ist, d.h. beide Aufgabenträger müssen ihre öDA jeweils für die Gesamtlinie synchronisieren.

Erfüllung der Berichtspflichten / Jährlicher Gesamtbericht

Art. 7 (1) der VO (EG) Nr. 1370/2007 verlangt, dass jede zuständige Behörde (Aufgabenträger) einmal jährlich einen Gesamtbericht über die in ihren Zuständigkeitsbereich fallenden gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen öffentlich zugänglich machen muss.

Dieser Bericht muss mindestens den Beginn und die Laufzeit der öffentlichen Dienstleistungsaufträge, die ausgewählten Betreiber öffentlicher Dienste sowie die diesen Betreibern zur Abgeltung ggf. gewährten Ausgleichsleistungen und ausschließlichen Rechte enthalten. Der Bericht muss eine Kontrolle und Beurteilung der Leistungen, der Qualität und der Finanzierung des öffentlichen Verkehrsnetzes ermöglichen und ggf. Informationen über Art und Umfang der gewährten ausschließlichen Rechte enthalten. Der Bericht muss ferner die politischen Ziele berücksichtigen, wie sie in den Strategiepapieren für den öffentlichen Verkehr aufgeführt sind.